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算法时代的竞争与反垄断 ——兼评今日头条诉百度案

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本文由京都律师事务所合伙人——金毅律师主笔

2018年1月30日,根据海淀法院官方网站和媒体公开消息,今日头条已向海淀法院提起诉讼,指控百度涉嫌不正当竞争。今日头条的指控主要在于,在百度搜索“今日头条”,搜索结果排名第一位的是一则来自百度旗下自媒体平台“百家号”发布的关于今日头条去年底被要求整改的“旧闻”;今日头条官网在搜索结果中排在第二位,而在该搜索结果下方百度用红色字体标示“提醒:该页面因服务不稳定可能无法正常访问!”今日头条认为百度作为全球最大的中文搜索引擎,用这一做法恶意阻止用户访问今日头条,使其丧失大量应有的交易机会,并损害其商业信誉和声誉,因此提出4项诉讼请求,包括要求百度停止不正当竞争行为、赔偿经济损失500万元及制止侵权的合理支出10万元、在百度首页显著位置刊登声明30天消除影响等。海淀法院已经受理了此案。

对今日头条的指控,百度在公开回应中称,自然搜索结果排序与用户的需求、相关性、时效性、点击行为等一系列因素相关,今日头条声明提到检索结果排名第一的这条“旧闻” ,与今日头条近期因内容低俗被相关部门处罚整改的社会热点密切相关,因此排名靠前不足为奇。对于“红字标注”行为,百度在1月30日接受南方都市报采访时解释称,“这是一个用户访问的通用提示,当网站服务中断或不稳定,可能影响访问,就会有这个提示,目的是提醒用户如果出现访问不了的情况不要惊讶或以为搜索结果错了,今日头条被标注是因为曾被相关部门约谈并暂停更新24小时。”

互联网是不正当竞争的重灾区,根据北京市高级人民法院的统计数据,自2013年1月至2016年12月,北京地区的法院受理不正当竞争案件1192件,其中涉及网络的不正当竞争案件为619件,占到总体的52%。 而根据腾讯研究院的统计,自2002年以来发生在互联网领域的不正当竞争案件中,涉及搜索引擎的占到总数的16.67%。

提到搜索引擎,就不能不提到谷歌。谷歌在去年6月刚刚被欧盟委员会处以创纪录的24.2亿欧元的罚款,理由正是因为通过对搜索引擎算法的设置,谷歌在搜索结果中系统性地提高自身比较购物服务的排名,而降低竞争对手的排名。据欧委会调查证据显示,即使是市场排名最靠前的竞争对手,在谷歌的搜索结果中平均也只能显示在第四页。而根据欧委会的另一项调查显示,搜索引擎的使用者往往偏好点击排名靠前的搜索结果,数据表明,在笔记本电脑上(屏幕较大,每页显示搜索结果较多)使用搜索引擎的用户,将95%的点击贡献给了搜索结果首页中的前十个链接,而其中排名第一的链接独揽了35%的点击量。搜索结果第二页排名第一位的链接,却只有1%的点击量。该现象在屏幕较小的设备(每页显示搜索结果较少)如手机上更为明显。

为了验证点击量与搜索结果相关度之间是否具有关联性,欧委会通过实验,将原本处在搜索结果第一位的链接移动到第三位,发现这直接导致了该链接的点击量下降了50%,因此欧委会得出结论,排名第一位的链接收获最高的点击量,并非因为该链接与用户的检索内容相关度最高所致。

在欧委会的裁决书中还分析了谷歌的竞争对手在比较购物这项业务上对谷歌通用搜索引擎的依赖性。欧委会发现,这些竞争对手的业务高度依赖谷歌通用引擎所带来的流量,而任何其他渠道均难以替代谷歌搜索引擎带来的流量。

回到今日头条与百度之争,虽然百度并没有像谷歌一样强行将自家的同类产品进行置顶,但本案同样涉及百度是否干预了搜索结果的问题。使用“今日头条”作为关键字进行搜索,返回的搜索结果第一位是百家号对今日头条的负面文章,并且该文章中还高度推荐了手机百度APP,而排在第二位的才是今日头条的官方网站(并且被附以“该页面因服务不稳定可能无法正常访问”的警告提示)。这既有可能造成今日头条网站点击量的下降,对今日头条的品牌形象也有潜在的负面影响,同时还可能带来百度APP下载安装量的上升。因此双方的诉讼争议焦点很可能发生在百度对搜索结果是否进行了干预,以及百家号的文章、搜索结果下方的“红标”提示是否构成对今日头条的商业诋毁等问题。

商业诋毁是比较传统的不正当竞争行为。结合百度“红标”行为发生的时间段、持续时间长度,以及其做出“红标”提示是否遵循了客观、中立的技术标准等因素,应当不难做出判断。值得指出的是,即使认为被告传播的信息是真实的,也应当对其是否存在片面陈述,从而可能产生误导性影响加以分析。例如最高人民法院在著名的“3Q大战”不正当竞争一案的判决书中就曾经论述到:“即使某一事实是真实的,但由于对其进行了片面的引人误解的宣传,仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害”。修订后的《反不正当竞争法》第十一条中增加了“经营者不得传播误导性信息”的规定,也正与此相印证。

相较而言,百度是否通过算法降低了今日头条网站的搜索结果排名,以及是否提高了涉案负面文章链接的排名,可能需要双方当事人和法官花费更的时间加以查明和辩论。在谷歌案中,欧委会分析了约17亿条搜索结果,涉及总量高达5.2TB的数据,才最终得出谷歌系统性提高自身服务、降低竞争对手服务的搜索结果排名的结论。那么在本案中,双方当事人是否同样会举出海量数据作为证据,还是法官会发挥智慧,用更加有效率的方式对案件事实加以认定?这都有待我们对案件的进一步观察。

在世界的另一端,欧盟委员会对谷歌涉及安卓操作系统和Adsense在线广告服务的反垄断调查仍在继续,谷歌在美国本土也再次受到反垄断指控。对科技与互联网巨头们的监管很可能将是未来各大主流监管机构的关注重点,与此相伴的诉讼也会此起彼伏。对于当下热议的算法与反垄断的关系问题,玛格丽特·维斯塔格,这位被称为硅谷“死敌”的欧委会竞争委员说:“你不能放任自己的算法发展,然后宣称算法得出的结论归算法”,“当你在写代码、发展算法以及对机器进行深度学习训练时,就应该在设计上做好合规——你知道什么该做、什么不能做,竞争的边界在哪里。否则,你可能会被要求对你难以控制的事物承担责任。所以,在一开始就保持控制非常重要”。


关于作者:

金毅律师自2007年开始从事反垄断业务,主导的案件涉及反垄断诉讼、调查、经营者集中申报审查以及企业合规等多个方面。金毅律师曾主导多起反垄断诉讼,其中包括由最高人民法院审理的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位案,该案2017年入选最高人民法院指导案例。

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